(法院给开发商做的笔录）

        3月14日有媒体报道了一深圳徐姓男子在惠州购买拍卖房面临入住难的问题，珠江电视台制作了一个普法节目《准入证“大过”房产证？》http://www.iqiyi.com/v_19rrbfk5sk.html，看了该期节目后，我认为该普法节目存在严重的法律错误。

         基本情况是，一个买受人购买了开发商的房产，还没有支付完购房款，只是办理了商品房买卖预售合同备案登记手续，没有办理房产证，因为买受人拖欠债权人的外债，该房产被预查封，官司败诉后债权人申请拍卖，执行法院在没有通知开发商的情况下，直接把房产拍卖了，因为法院认为该房产买受人已经办理 了商品房预售合同备案登记手续，房产的所有权人就是买受人的。竞买人拍卖取得房产后，拿着自己的房产证前去收房，遭遇开发商阻挠，开发商认为法院拍卖程序错误，房产还不是买受人的，在只是办理了商品房预售合同备案登记手续还没有办理房产证的情况下，房产的所有权还是开发商的，因此引发纠纷。   

         在该节目中，法院工作人员错误地理解了商品房预售合同备案登记制度和预告登记制度，把一手房买卖合同的备案登记理解为预告登记，把办理备案登记或预告登记的房产认定为是买受人的房产，没能正确理解物权法的有关规定，导致拍卖程序错误。虽然该拍卖案件最终以调解结案，执行还算顺利，但是作为法律人还是有必要弄清楚这里面的法律问题。

         今天就来谈下商品房的备案登记制度和预告登记制度。

         一、商品房预售合同备案登记制度和预告登记制度的区别（该段直接引用自人民法院案例选2014年第1辑的《仅办理抵押预告登记的房产不具有优先受偿权》一文 )）

         1.二者的性质不同。商品房预售合同备案是一种行政管理制度，为我国《城市房地产管理法》中规定的一项管理措施;预告登记制度属民事法律制度，为我国《物权法》确立的一种不动产登记制度。

         2.二者的功能不同。商品房预售合同备案是房地产行政管理部门对期房销售市场的监管行为，其目的是保护商品房预购人的权益，同时有助于对开发商的预售行为实施监管，维护房地产市场秩序;预告登记制度其目的是保障债权人将来实现物权的权力，该权力赋予了物权的对抗第三人效力，就预购商品房预告登记而言，是为了保障预购人将来能实现其对房屋的期权能得以实现，顺利转为本登记实现物权，保障功能更强。

         3.二者的效力不同。商品房预售合同备案仅为一种备案，当发生不动产纠纷时，该备案不具备物权效力，无法对抗善意第三人，取得所有权的转移得不到保障;预告登记制度是一种不动产登记制度，具有对抗第三人的效力。

         4.二者的适用范围不同。按照《城市房地产管理办法》规定，只有在商品房预售活动中才适用商品房预售登记备案制度;依《物权法》规定，只要发生当事人签订房屋买卖或其他不动产物权的协议，都可以约定申请预告登记，即除预售商品房买卖外，其他不动产抵押、现房转移登记均可申请设立预告登记。

         5.二者的有无强制性不同。商品房预售合同登记备案应于商品买卖合同签订之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理登记备案手续，应属法规强制性规定;预告登记是基于交易双方约定后才能申请，如未约定，任何一方不得强制要求申请办理登记。

        二、商品房预售合同备案制度和预告登记制度认知上的误区

         1．从上面的分析我们可以知道，商品房预售合同备案制度和预告登记制度是二个不同的制度，办理了商品房预售合同备案，却没有办理商品房买卖合同预告登记手续，实际上是不能阻止开发商一房二卖或私自抵押的。

         开发商和其他买受人重新签订商品房预售买卖合同并在房产具备入住条件后提前交付房产给该买受人，商品房预售合同备案的买受人，虽然已经办理备案登记手续，但是依据目前人民法院审理一房二卖的规则，优先等级没有先行占有的买受人等级高，通过诉讼程序实际上是拿不到房产的。

         依据较高院第八次民事审判会议纪要第15条及《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第24条的规定，审理一房二卖的优先等级，依次为已办理所有权转移登记>预告登记且在有效期内>占有>递件>网签>付款>成立在先的履行顺序，恶意抢先办理所有权转移登记或者预告登记的买受人,不能优先于已经合法占有房屋的买受人。在房屋查封期间占有房屋的买受人,其权利不能对抗申请查封房屋的买受人。

         商品房预售合同备案制度只是行政机关管理和监督一手商品房买卖的一种行政管理手段，不创设任何物权权利，不办理备案手续也不影响双方之间签订的买卖合同的效力，因为法律并没有规定商品房预售买卖合同须经备案登记后才生效。

         商品房预售买卖合同在买卖双方依约签字后生效，合同的效力和办不办理备案登记手续无关。办理了商品房预售合同备案，却没有办理预告登记手续，不能阻止开发商一房二卖或再次抵押给其他人。办理了商品房预售合同备案，不等于该房产就归买受人所有，买受人享有的只是依据买卖合同产生的合同债权，对房产不享有任何物权权利。

         2.预告登记制度设置的目的是预防买卖双方合同签订后，出卖人另行处分该房产物权权利的一种临时性限制措施，其本身也不创设物权权利，只是一种临时性的预防措施。

         依据《物权法》第二十条，预告登记需要双方在合同中有明确的约定，办理预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

         也就是说，买卖合同双方依据双方的约定办理预告登记手续后，在房产可以办理登记后三个月内，买受人需要办理物权登记手续，不然预告登记权利失效。

         对于一手商品房买卖而言，就是开发商办理大产权证后三个月内，买受人需要及时办理分户登记手续，不然可能存在法律风险。

         对二手房买卖而言，深圳要求必须是没有抵押或查封的房产才可以办理预告登记手续，因此就是二手房买卖在办理预告登记手续后三个月内，双方没有完成过户登记手续，预告登记权利消失。

         3. 商品房预售合同备案制度和预告登记制度均没有创设物权权利的功能

         即便购房者的房款已经全部付清，在开发商只是办理了自己名下整栋大产权证，还没有分户给购房者办理房产证前，依据物权法的规定该房产登记在开发商名下，房产依法属于开发商所有。此时，买受人只是依据双方的房屋买卖合同享有债权，他可以诉讼开发商办理房产证，但是不能直接诉讼确权房产归自己所有，法院也不能只是依据备案的预售合同就直接认定房产归买受人所有，这只是一个合同之债，即便办理备案登记或预告登记也不改变这一法律事实。

         这里面还有一个细节问题，没有在报道中体现，就是在房产证还登记在开发商名下的情况下，法院是如何不先裁定开发商先给买受人办证，再依据拍卖成交确认书让拍卖房的竞买人办理房产证的。如果真如报道中的开发商所言，只是备案登记还没有给买受人办理房产证，那么法院直接把法律意义上开发商的房产直接裁定给了竞买人，这中间就少了一个买受人缴纳契税的环节，实际上已经造成国有资产流失。

        三、商品房预售合同备案制度和预告登记制度并不能限制守约方的解约权

         1.办理了商品房预售合同备案，在买受人构成合同违约的情况下，出卖人可以依据合同房地96条的规定解除双方之间的买卖合同，不受备案登记的约束，在合同依法解约后，可以凭借解约的凭据向行政部门申请撤销商品房预售合同备案手续，重新出售。

         2.预告登记只是用了预防开发商一房二卖或私自办理抵押登记，不是办理预告登记后，买受人不按合同支付购房款构成合同违约，开发商就不可以行使解约权解除合同。如果买受人依据双方的商品房预售买卖合同构成违约，开发商依据合同法第96条的规定发函通知解除合同，这个房产就和买受人无关了。办理了预告登记的二手房买卖合同，在买受人违约的情况下，也不能阻止出卖人依法行使解约权。

         3．在一手房的商品房预售合同中，开发商和买受人的解约权受到法定一年除斥期间的限制。

        《商品房买卖合同纠纷司法解释》第十五条根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。

         4.在二手房买卖合同中，守约方在违约方违约后，没有及时解约而是选择继续履行或接受对方的事后履行，则应视为其放弃解约权，其不能在以后的履行过程中，再以合同相对方在前面的合同履行过程中有违约行为构成根本违约为由，主张解除合同，除非出现新的违约事实，才可以重新获得新的解约权，再次解约。该观点见《广东高院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引（2017）》的第四十二条，有权解除合同的当事人继续履行合同或者接受对方履行的,视为放弃合同解除权。

         5.本案即便是开发商超过除斥期间丧失了合同的解约权，也得不出在物权法上房产就是买受人的结论，因为他还没有办理出房产证，登记的权利人还是开发商，买受人享有的还只是一个合同债权或者叫物权期待权。

——周争锋2018年3月18日写于深圳

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